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LEGISLACION SOBRE DELITOS INFORMATICOS

1. ALGUNAS CONSIDERACIONES.

En la actualidad las computadoras se utilizan no solo como herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medio eficaz para obtener y conseguir información, lo que las ubica también como un nuevo medio de comunicación, y condiciona su desarrollo de la informática; tecnología cuya esencia se resume en la creación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos.

La informática esta hoy presente en casi todos los campos de la vida moderna. Con mayor o menor rapidez todas las ramas del saber humano se rinden ante los progresos tecnológicos, y comienzan a utilizar los sistemas de Información para ejecutar tareas que en otros tiempos realizaban manualmente.

El progreso cada día más importante y sostenido de los sistemas computacionales permite hoy procesar y poner a disposición de la sociedad una cantidad creciente de información de toda naturaleza, al alcance concreto de millones de interesados y de usuarios. Las más diversas esferas del conocimiento humano, en lo científico, en lo técnico, en lo profesional y en lo personal están siendo incorporados a sistemas informáticos que, en la práctica cotidiana, de hecho sin limitaciones, entrega con facilidad a quien lo desee un conjunto de datos que hasta hace unos años sólo podían ubicarse luego de largas búsquedas y selecciones en que el hombre jugaba un papel determinante y las máquinas existentes tenían el rango de equipos auxiliares para imprimir los resultados. En la actualidad, en cambio, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse, además, en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos de operar, confiables y capaces de responder casi toda la gama de interrogantes que se planteen a los archivos informáticos.

Puede sostenerse que hoy las perspectivas de la informática no tienen límites previsibles y que aumentan en forma que aún puede impresionar a muchos actores del proceso.

Este es el panorama de este nuevo fenómeno científico-tecnológico en las sociedades modernas. Por ello ha llegado ha llegado a sostenerse que la Informática es hoy una forma de Poder Social. Las facultades que el fenómeno pone a disposición de Gobiernos y de particulares, con rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y energía, configuran un cuadro de realidades de aplicación y de posibilidades de juegos lícito e ilícito, en donde es necesario el derecho para regular los múltiples efectos de una situación, nueva y de tantas potencialidades en el medio social.

Los progresos mundiales de las computadoras, el creciente aumento de las capacidades de almacenamiento y procesamiento, la miniaturización de los chips de las computadoras instalados en productos industriales, la fusión del proceso de la información con las nuevas tecnologías de comunicación, así como la investigación en el campo de la inteligencia artificial, ejemplifican el desarrollo actual definido a menudo como la "era de la información"

Esta marcha de las aplicaciones de la informática no sólo tiene un lado ventajoso sino que plantea también problemas de significativa importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas informáticos en los negocios, la administración, la defensa y la sociedad.

Debido a esta vinculación, el aumento del nivel de los delitos relacionados con los sistemas informáticos registrados en la última década en los Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y Japón, representa una amenaza para la economía de un país y también para la sociedad en su conjunto.

De acuerdo con la definición elaborada por un grupo de expertos, invitados por la OCDE a PARIS en MAY83, el término delitos relacionados con las computadoras se define como cualquier comportamiento antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado con el procesado automático de datos y/o transmisiones de datos. La amplitud de este concepto es ventajosa, puesto que permite el uso de las mismas hipótesis de trabajo para toda clase de estudios penales, criminológicos, económicos, preventivos o legales.

En la actualidad la informatización se ha implantado en casi todos los países. Tanto en la organización y administración de empresas y administraciones públicas como en la investigación científica, en la producción industrial o en el estudio e incluso en el ocio, el uso de la informática es en ocasiones indispensable y hasta conveniente. Sin embargo, junto a las incuestionables ventajas que presenta comienzan a surgir algunas facetas negativas, como por ejemplo, lo que ya se conoce como "criminalidad informática".

El espectacular desarrollo de la tecnología informática ha abierto las puertas a nuevas posibilidades de delincuencia antes impensables. La manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de programas o datos y el acceso y la utilización indebida de la información que puede afectar la esfera de la privacidad, son algunos de los procedimientos relacionados con el procesamiento electrónico de datos mediante los cuales es posible obtener grandes beneficios económicos o causar importantes daños materiales o morales. Pero no sólo la cuantía de los perjuicios así ocasionados es a menudo infinitamente superior a la que es usual en la delincuencia tradicional, sino que también son mucho más elevadas las posibilidades de que no lleguen a descubrirse. Se trata de una delincuencia de especialistas capaces muchas veces de borrar toda huella de los hechos.

En este sentido, la informática puede ser el objeto del ataque o el medio para cometer otros delitos. La informática reúne unas características que la convierten en un medio idóneo para la comisión de muy distintas modalidades delictivas, en especial de carácter patrimonial (estafas, apropiaciones indebidas, etc.). La idoneidad proviene, básicamente, de la gran cantidad de datos que se acumulan, con la consiguiente facilidad de acceso a ellos y la relativamente fácil manipulación de esos datos.

La importancia reciente de los sistemas de datos, por su gran incidencia en la marcha de las empresas, tanto públicas como privadas, los ha transformado en un objeto cuyo ataque provoca un perjuicio enorme, que va mucho más allá del valor material de los objetos destruidos. A ello se une que estos ataques son relativamente fáciles de realizar, con resultados altamente satisfactorios y al mismo tiempo procuran a los autores una probabilidad bastante alta de alcanzar los objetivos sin ser descubiertos.

El estudio de los distintos métodos de destrucción y/o violación del hardware y el software es necesario en orden a determinar cuál será la dirección que deberá seguir la protección jurídica de los sistemas informáticos, ya que sólo conociendo el mecanismo de estos métodos es posible encontrar las similitudes y diferencias que existen entre ellos. De este modo se pueden conocer los problemas que es necesario soslayar para conseguir una protección jurídica eficaz sin caer en el casuismo.

En consecuencia, la legislación sobre protección de los sistemas informáticos ha de perseguir acercarse lo más posible a los distintos medios de protección ya existentes, creando una nueva regulación sólo en aquellos aspectos en los que, en base a las peculiaridades del objeto de protección, sea imprescindible.

Si se tiene en cuenta que los sistemas informáticos, pueden entregar datos e informaciones sobre miles de personas, naturales y jurídicas, en aspectos tan fundamentales para el normal desarrollo y funcionamiento de diversas actividades como bancarias, financieras, tributarias, previsionales y de identificación de las personas. Y si a ello se agrega que existen Bancos de Datos, empresas o entidades dedicadas a proporcionar, si se desea, cualquier información, sea de carácter personal o sobre materias de las más diversas disciplinas a un Estado o particulares; se comprenderá que están en juego o podrían ha llegar a estarlo de modo dramático, algunos valores colectivos y los consiguientes bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico-institucional debe proteger.

No es la amenaza potencial de la computadora sobre el individuo lo que provoca desvelo, sino la utilización real por el hombre de los sistemas de información con fines de espionaje.

No son los grandes sistemas de información los que afectan la vida privada sino la manipulación o el consentimiento de ello, por parte de individuos poco conscientes e irresponsables de los datos que dichos sistemas contienen.

La humanidad no esta frente al peligro de la informática sino frente a la posibilidad real de que individuos o grupos sin escrúpulos, con aspiraciones de obtener el poder que la información puede conferirles, la utilicen para satisfacer sus propios intereses, a expensas de las libertades individuales y en detrimento de las personas. Asimismo, la amenaza futura será directamente proporcional a los adelantos de las tecnologías informáticas.

La protección de los sistemas informáticos puede abordarse tanto desde una perspectiva penal como de una perspectiva civil o comercial, e incluso de derecho administrativo. Estas distintas medidas de protección no tienen porque ser excluyentes unas de otras, sino que, por el contrario, éstas deben estar estrechamente vinculadas. Por eso, dadas las características de esta problemática sólo a través de una protección global, desde los distintos sectores del ordenamiento jurídico, es posible alcanzar una cierta eficacia en la defensa de los ataques a los sistemas informáticos.

2. ANALISIS LEGISLATIVO.

Un análisis de las legislaciones que se han promulgado en diversos países arroja que las normas jurídicas que se han puesto en vigor están dirigidas a proteger la utilización abusiva de la información reunida y procesada mediante el uso de computadoras, e incluso en algunas de ellas se ha previsto formar órganos especializados que protejan los derechos de los ciudadanos amenazados por los ordenadores.

Desde hace aproximadamente diez años la mayoría de los países europeos han hecho todo lo posible para incluir dentro de la ley, la conducta punible penalmente, como el acceso ilegal a sistemas de computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusión de virus o la interceptación de mensajes informáticos.

En la mayoría de las naciones occidentales existen normas similares a los países europeos. Todos estos enfoques están inspirados por la misma de preocupación de contar con comunicaciones electrónicas, transacciones e intercambios tan confiables y seguros como sea posible.

Dar un concepto sobre delitos informáticos no una labor fácil y esto en razón de que su misma denominación alude a una situación muy especial, ya que para hablar de "delitos" en el sentido de acciones tipificadas o contempladas en textos jurídico-penales, se requiere que la expresión "delitos informáticos" este consignada en los códigos penales, lo cual en nuestro país, al igual que en muchos otros, no ha sido objeto de tipificación aún; sin embargo, muchos especialistas en derecho informático emplean esta alusión a los efectos de una mejor conceptualización.

De esta manera, el autor mexicano Julio TELLEZ VALDEZ señala que los delitos informáticos son "actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin (concepto atípico) o las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin (concepto típico)". Por su parte, el tratadista penal italiano Carlos SARZANA, sostiene que los delitos informáticos son "cualquier comportamiento criminal en que la computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo".

Según TELLEZ VALDEZ, este tipo de acciones presentan las siguientes características principales:

a) Son conductas criminales de cuello blanco (white collar crime), en tanto que sólo un determinado número de personas con ciertos conocimientos (en este caso técnicos) pueden llegar a cometerlas.

b) Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se realizan cuando el sujeto se halla trabajando.

c) Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasión creada o altamente intensificada en el mundo de funciones y organizaciones del sistema tecnológico y económico.

d) Provocan serias pérdidas económicas, ya que casi siempre producen "beneficios" de más de cinco cifras a aquellos que las realizan.

e) Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya que en milésimas de segundo y sin una necesaria presencia física pueden llegar a consumarse.

f) Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido a la misma falta de regulación por parte del Derecho.

g) Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el ámbito militar.

h) Presentan grandes dificultades para su comprobación, esto por su mismo carácter técnico.

i) En su mayoría son imprudenciales y no necesariamente se cometen con intención.

j) Ofrecen facilidades para su comisión a los menores de edad.

k) Tienden a proliferar cada vez más, por lo que requieren una urgente regulación.

l) Por el momento siguen siendo ilícitos impunes de manera manifiesta ante la ley.

Asimismo, este autor clasifica a estos delitos, de acuerdo a dos criterios:

1) Como instrumento o medio.

En esta categoría se encuentran las conductas criminales que se valen de las computadoras como método, medio o símbolo en la comisión del ilícito, por ejemplo:

a) Falsificación de documentos vía computarizada (tarjetas de crédito, cheques, etc.)

b) Variación de los activos y pasivos en la situación contable de las empresas.

c) Planeamiento y simulación de delitos convencionales (robo, homicidio, fraude, etc.)

d) Lectura, sustracción o copiado de información confidencial.

e) Modificación de datos tanto en la entrada como en la salida.

f) Aprovechamiento indebido o violación de un código para penetrar a un sistema introduciendo instrucciones inapropiadas.

g) Variación en cuanto al destino de pequeñas cantidades de dinero hacia una cuenta bancaria apócrifa.

h) Uso no autorizado de programas de computo.

i) Introducción de instrucciones que provocan "interrupciones" en la lógica interna de los programas.

j) Alteración en el funcionamiento de los sistemas, a través de los virus informáticos.

k) Obtención de información residual impresa en papel luego de la ejecución de trabajos.

l) Acceso a áreas informatizadas en forma no autorizada.

m) Intervención en las líneas de comunicación de datos o teleproceso.

2) Como fin u objetivo.

En esta categoría, se enmarcan las conductas criminales que van dirigidas contra las computadoras, accesorios o programas como entidad física, como por ejemplo:

a) Programación de instrucciones que producen un bloqueo total al sistema.

b) Destrucción de programas por cualquier método.

c) Daño a la memoria.

d) Atentado físico contra la máquina o sus accesorios.

e) Sabotaje político o terrorismo en que se destruya o surja un apoderamiento de los centros neurálgicos computarizados.

f) Secuestro de soportes magnéticos entre los que figure información valiosa con fines de chantaje (pago de rescate, etc.).

Por otra parte, existen diversos tipos de delito que pueden ser cometidos y que se encuentran ligados directamente a acciones efectuadas contra los propios sistemas como son:

- Acceso no autorizado: Uso ilegitimo de passwords y la entrada de un sistema informático sin la autorización del propietario.

- Destrucción de datos: Los daños causados en la red mediante la introducción de virus, bombas lógicas, etc.

- Infracción al copyright de bases de datos: Uso no autorizado de información almacenada en una base de datos.

- Interceptación de e-mail: Lectura de un mensaje electrónico ajeno.

- Estafas electrónicas: A través de compras realizadas haciendo uso de la red.

- Transferencias de fondos: Engaños en la realización de este tipo de transacciones.

Por otro lado, la red Internet permite dar soporte para la comisión de otro tipo de delitos:

- Espionaje: Acceso no autorizado a sistemas informáticos gubernamentales y de grandes empresas e interceptación de correos electrónicos.

- Terrorismo: Mensajes anónimos aprovechados por grupos terroristas para remitirse consignas y planes de actuación a nivel internacional.

- Narcotráfico: Transmisión de fórmulas para la fabricación de estupefacientes, para el blanqueo de dinero y para la coordinación de entregas y recogidas.

- Otros delitos: Las mismas ventajas que encuentran en la Internet los narcotraficantes pueden ser aprovechadas para la planificación de otros delitos como el tráfico de armas, proselitismo de sectas, propaganda de grupos extremistas, y cualquier otro delito que pueda ser trasladado de la vida real al ciberespacio o al revés.

Las personas que cometen los "Delitos Informáticos" son aquellas que poseen ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aún cuando, en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.

Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informáticos son muy diversos y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma, la persona que "ingresa" en un sistema informático sin intenciones delictivas es muy diferente del empleado de una institución financiera que desvía fondos de las cuentas de sus clientes.

Al respecto, según un estudio publicado en el Manual de las Naciones Unidas en la prevención y control de delitos informáticos (Nros. 43 y 44), el 90% de los delitos realizados mediante la computadora fueron ejecutados por empleados de la propia empresa afectada. Asimismo, otro reciente estudio realizado en América del Norte y Europa indicó que el 73% de las intrusiones cometidas eran atribuibles a fuentes interiores y solo el 23% a la actividad delictiva externa.

El nivel típico de aptitudes del delincuente informático es tema de controversia ya que para algunos el nivel de aptitudes no es indicador de delincuencia informática en tanto que otros aducen que los posibles delincuentes informáticos son personas listas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico, características que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de datos.

Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya mencionadas de las personas que cometen los "delitos informáticos", los estudiosos en la materia los han catalogado como "delitos de cuello blanco" término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año de 1943.

Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de conductas que considera como "delitos de cuello blanco", aún cuando muchas de estas conductas no están tipificadas en los ordenamientos jurídicos como delitos, y dentro de las cuales cabe destacar las "violaciones a las leyes de patentes y fábrica de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas, la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas, corrupción de altos funcionarios, entre otros".

Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la definición de los "delitos informáticos" como la de los "delitos de cuello blanco" no es de acuerdo al interés protegido, como sucede en los delitos convencionales sino de acuerdo al sujeto activo que los comete. Entre las características en común que poseen ambos delitos tenemos que: el sujeto activo del delito es una persona de cierto status socioeconómico, su comisión no puede explicarse por pobreza ni por mala habitación, ni por carencia de recreación, ni por baja educación, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad emocional.

Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. Sin embargo, la cifra es muy alta; no es fácil descubrirlo y sancionarlo, en razón del poder económico de quienes lo cometen, pero los daños económicos son altísimos; existe una gran indiferencia de la opinión pública sobre los daños ocasionados a la sociedad; la sociedad no considera delincuentes a los sujetos que cometen este tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se considera a sí mismos "respetables" otra coincidencia que tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, son objeto de medidas o sanciones de carácter administrativo y no privativos de la libertad.

Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de reprimirla en forma internacional, ya que los usuarios están esparcidos por todo el mundo y, en consecuencia, existe una posibilidad muy grande de que el agresor y la víctima estén sujetos a leyes nacionales diferentes. Además, si bien los acuerdos de cooperación internacional y los tratados de extradición bilaterales intentan remediar algunas de las dificultades ocasionadas por los delitos informáticos, sus posibilidades son limitadas.

En lo que se refiere a delitos informáticos, Olivier HANCE en su libro "Leyes y Negocios en Internet", considera tres categorías de comportamiento que pueden afectar negativamente a los usuarios de los sistemas informáticos. Las mismas son las siguientes:

a) Acceso no autorizado: Es el primer paso de cualquier delito. Se refiere a un usuario que, sin autorización, se conecta deliberadamente a una red, un servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electrónico), o hace la conexión por accidente pero decide voluntariamente mantenerse conectado.

b) Actos dañinos o circulación de material dañino: Una vez que se conecta a un servidor, el infractor puede robar archivos, copiarlos o hacer circular información negativa, como virus o gusanos. Tal comportamiento casi siempre se es clasificado como piratería (apropiación, descarga y uso de la información sin conocimiento del propietario) o como sabotaje (alteración, modificación o destrucción de datos o de software, uno de cuyos efectos es paralizar la actividad del sistema o del servidor en Internet).

c) Interceptación no autorizada: En este caso, el hacker detecta pulsos electrónicos transmitidos por una red o una computadora y obtiene información no dirigida a él.

Las leyes estadounidense y canadiense, lo mismo que los sistemas legales de la mayoría de los países europeos, han tipificado y penalizado estos tres tipos de comportamiento ilícito cometidos a través de las computadoras.

Por su parte, el Manual de la Naciones Unidas para la Prevención y Control de Delitos Informáticos señala que cuando el problema se eleva a la escena internacional, se magnifican los inconvenientes y las insuficiencias, por cuanto los delitos informáticos constituyen una nueva forma de crimen transnacional y su combate requiere de una eficaz cooperación internacional concertada. Asimismo, la ONU resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a la cooperación internacional en el área de los delitos informáticos:

a) Falta de acuerdos globales acerca de que tipo de conductas deben constituir delitos informáticos.

b) Ausencia de acuerdos globales en la definición legal de dichas conductas delictivas.

c) Falta de especialización de las policías, fiscales y otros funcionarios judiciales en el campo de los delitos informáticos.

d) No armonización entre las diferentes leyes procesales nacionales acerca de la investigación de los delitos informáticos.

e) Carácter transnacional de muchos delitos cometidos mediante el uso de computadoras.

f) Ausencia de tratados de extradición, de acuerdos de ayuda mutuos y de mecanismos sincronizados que permitan la puesta en vigor de la cooperación internacional.

En síntesis, es destacable que la delincuencia informática se apoya en el delito instrumentado por el uso de la computadora a través de redes telemáticas y la interconexión de la computadora, aunque no es el único medio. Las ventajas y las necesidades del flujo nacional e internacional de datos, que aumenta de modo creciente aún en países como la Argentina, conlleva también a la posibilidad creciente de estos delitos; por eso puede señalarse que la criminalidad informática constituye un reto considerable tanto para los sectores afectados de la infraestructura crítica de un país, como para los legisladores, las autoridades policiales encargadas de las investigaciones y los funcionarios judiciales.

3. SITUACION EN ARGENTINA Y EN EL RESTO DEL MUNDO.

En la Argentina, aún no existe legislación especifica sobre los llamados delitos informáticos. Sólo están protegidas las obras de bases de datos y de software, agregados a la lista de ítems contemplados por la Ley 11.723 de propiedad intelectual gracias al Decreto Nº 165/94 del 8 de febrero de 1994.

En dicho Decreto se definen:

Obras de software: Las producciones que se ajusten a las siguientes definiciones:
1. Los diseños, tanto generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación.
2. Los programas de computadoras, tanto en versión "fuente", principalmente destinada al lector humano, como en su versión "objeto", principalmente destinada a ser ejecutada por la computadora.
3. La documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para el desarrollo, uso o mantenimiento de software.

Obras de base de datos: Se las incluye en la categoría de "obras literarias", y el término define a las producciones "constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilado con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos".

De acuerdo con los códigos vigentes, para que exista robo o hurto debe afectarse una cosa, entendiendo como cosas aquellos objetos materiales susceptibles de tener algún valor, la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. (Código Civil, Art. 2311).

Asimismo, la situación legal ante daños infligidos a la información es problemática:

· El artículo 1072 del Código Civil argentino declara "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos del otro se llama, en este Código, delito", obligando a reparar los daños causados por tales delitos.

· En caso de probarse la existencia de delito de daño por destrucción de la cosa ajena, "la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuera parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor y el valor primitivo" (Art. 1094).

· Existe la posibilidad de reclamar indemnización cuando el hecho no pudiera ser considerado delictivo, en los casos en que "alguien por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro" (Art. 1109).

· Pero "el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna" (Art. 1111).

· En todos los casos, el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero" (Art. 1083).

El mayor inconveniente es que no hay forma de determinar fehacientemente cuál era el estado anterior de los datos, puesto que la información en estado digital es fácilmente adulterable. Por otro lado, aunque fuera posible determinar el estado anterior, sería difícil determinar el valor que dicha información tenía, pues es sabido que el valor de la información es subjetivo, es decir, que depende de cada uno y del contexto.

Lo importante en este tema es determinar que por más que se aplique la sanción del artículo 72 de la ley 11723, la misma resulta insuficiente a efectos de proteger los programas de computación, los sistemas o la información en ellos contenidos de ciertas conductas delictivas tales como: el ingreso no autorizado, la violación de secretos, el espionaje, el uso indebido, el sabotaje, etc.

No obstante, existen en el Congreso Nacional diversos proyectos de ley que contemplan esta temática; aunque sólo dos de ellos cuentan actualmente con estado parlamentario. Los presentados por los Senadores nacionales Eduardo Bauza y Antonio Berhongaray, respectivamente.

* Proyecto de Ley Penal y de Protección de la Informática (Senador Eduardo Bauza).

El Senador Eduardo Bauza, señala en el artículo 24 de su proyecto, que la alteración, daño o destrucción de datos en una computadora, base de datos o sistema de redes, se realiza exclusivamente mediante el uso de virus u otros programas destinados a tal modalidad delictiva, y aunque existen otros medios de comisión del delito, estos no fueron incorporados al tipo legal por el legislador.

En cuanto al tipo penal de violación de secretos y divulgación indebida se circunscribe al correo electrónico, dejando de lado la figura de la información obtenida de cualquier computadora o sistema de redes. Asimismo, el Senador Bauza, incluye la apología del delito y agrava la conducta en caso de ilícitos de atentados contra la seguridad de la nación.

En materia de los accesos no autorizados, el proyecto Bauzá, en el artículo 20 prevé, para que se configure el tipo penal, que la conducta vulnere la confianza depositada en él por un tercero (ingreso indebido), o mediante maquinaciones maliciosas (dolo) que ingresare a un sistema o computadora utilizando una password ajeno. Asimismo, este artículo, por su parte, prevé el agravante para aquellos profesionales de la informática.

En materia de Uso indebido, este Proyecto en su Artículo 21, incluye en el tipo legal a aquel que vulnerando la confianza depositada en él por un tercero (abuso de confianza), o bien por maquinaciones maliciosas (conducta dolosa), ingresare a un sistema o computadora utilizando una password ajena, con la finalidad de apoderarse, usar o conocer indebidamente la información contenida en un sistema informático ajeno (no incluye la revelación). En tanto en el artículo 38 pena a toda persona física o jurídica, de carácter privado, que manipule datos de un tercero con el fin de obtener su perfil, etc. y vulnere el honor y la intimidad personal o familiar del mismo.

En materia de Sabotaje y daños, este Proyecto, en el artículo 23, prevé prisión de uno a tres años para aquél que en forma maliciosa, destruya o inutilice una computadora o sistema de redes o sus partes, o impida, obstaculice o modifique su funcionamiento. Se agrava la pena en caso de afectarse los datos contenidos en la computadora o en el sistema de redes. Se resalta que el tipo legal propuesto requiere malicia en el actuar. El artículo 24 también incluye malicia (en el actuar) para alterar, dañar o destruir los datos contenidos en una computadora, base de datos, o sistemas de redes, con o si salida externa. El medio utilizado, según la propuesta, es mediante el uso de virus u otros programas destinados a tal modalidad delictiva.

En cuanto a la Interceptación ilegal/apoderamiento, este proyecto aplica penas de prisión.

En materia de Violación de secretos (Espionaje/Divulgación), este Proyecto propone gradualismo en la aplicación de la pena, agravamiento por cargo e inhabilitación para funcionarios públicos. Además, impone multas por divulgación.

En lo relacionado con Estafa y defraudación, este Proyecto reprime con pena de prisión al responsable de una estafa mediante el uso de una computadora.

* Proyecto de Ley Régimen Penal del Uso Indebido de la Computación (Senador Antonio Berhongaray).

Este Proyecto de Ley, es abarcativo de muchas conductas delictivas, agravando especialmente la pena, cuando la destrucción fuera cometida contra datos pertenecientes a organismos de defensa nacional, seguridad interior o Inteligencia. (Art. 3º inc.2), contemplando específicamente el espionaje.

En cuanto a la Violación de secretos (espionaje/divulgación), el Proyecto BERHONGARAY, penaliza las violaciones a la defensa nacional, a la seguridad interior y a la Icia. extranjera, agravado por el resultado si ocurre un conflicto internacional. Además contempla el agravante por espionaje. También pena la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos en la comisión de delitos por parte de terceros.

El Proyecto del Senador Berhongaray, en su artículo 2, requiere el acceso a una computadora o sistema de computación, o almacenamiento de datos que no le pertenezcan directamente o a través de otra computadora, sin autorización del propietario o de un tercero facultado para otorgarla o si estando autorizado, excediere los límites de la misma. Basta para que se configure el tipo legal el ingreso sin autorización o teniéndola, que se exceda del marco de la misma.

En materia de Sabotajes y daños, BERHONGARAY, introduce agravamiento cuando se afecte a organismos de la defensa nacional, seguridad interior e Inteligencia, coinciden en aplicar penas de prisión para este tipo de delitos.

En el artículo 5, pena a quien a través del acceso no autorizado, o de cualquier otro modo, voluntariamente y por cualquier medio, destruyere, alterare en cualquier forma, hiciere inutilizables o inaccesibles o produjera o diera lugar a la pérdida de datos informáticos. Aclara qué se entiende por acción voluntaria, expresando que es aquello que hubiera consistido en la introducción de programas de computación aptos para destruir, alterar, hacer inutilizables o inaccesibles datos, de cuya acción proviniera el daño, ya fuera por computadora o sistema de computación en lo que se hallaban los datos dañados, o en cualquier otro.

El artículo 6, pena la destrucción o inutilización intencional de los equipos de computación donde se encontraban los datos afectados. Agravando la pena, cuando la destrucción, alteración o pérdida de datos trajera aparejadas pérdidas económicas; o cuando fuera cometida contra datos pertenecientes a organismos de defensa nacional, seguridad interior o inteligencia.

Referente a usos indebidos, en el artículo 11, se propone como tipo legal el acceso no autorizado y el uso indebido, incorporando un móvil que es la ventaja económica.

Finalmente, cabe destacar que en materia de los accesos no autorizados, los Proyectos BAUZA y BERHONGARAY, son coincidentes en cuanto a la aplicación de solamente penas de prisión con agravantes por los accesos no autorizados. En tanto, en lo relacionado con la Interceptación ilegal/apoderamiento, los Proyectos BAUZA y BERHONGARAY, coinciden aplicar penas de prisión.

En el contexto internacional, son pocos los países que cuentan con una legislación apropiada. Entre ellos, se destacan, Estados Unidos, Alemania, Austria, Gran Bretaña, Holanda, Francia, España y Chile.

Estados Unidos.

Este país adoptó en 1994 del Acta Federal de Abuso Computacional (18 U.S.C. Sec.1030) que modificó al Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986.

Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertécnicos acerca de qué es y que no es un virus, un gusano, un caballo de Troya y en que difieren de los virus, la nueva acta proscribe la transmisión de un programa, información, códigos o comandos que causan daños a la computadora, a los sistemas informáticos, a las redes, información, datos o programas (18 U.S.C.: Sec. 1030 (a) (5) (A). La nueva ley es un adelanto porque está directamente en contra de los actos de transmisión de virus.

El Acta de 1994 diferencia el tratamiento a aquellos que de manera temeraria lanzan ataques de virus de aquellos que lo realizan con la intención de hacer estragos. Definiendo dos niveles para el tratamiento de quienes crean virus:
a) Para los que intencionalmente causan un daño por la transmisión de un virus, el castigo de hasta 10 años en prisión federal más una multa.
b) Para los que lo transmiten sólo de manera imprudencial la sanción fluctúa entre una multa y un año en prisión.

La nueva ley constituye un acercamiento más responsable al creciente problema de los virus informáticos, específicamente no definiendo a los virus sino describiendo el acto para dar cabida en un futuro a la nueva era de ataques tecnológicos a los sistemas informáticos en cualquier forma en que se realicen. Diferenciando los niveles de delitos, la nueva ley da lugar a que se contemple qué se debe entender como acto delictivo.

Asimismo, en materia de estafas electrónicas, defraudaciones y otros actos dolosos relacionados con los dispositivos de acceso a sistemas informáticos, la legislación estadounidense sanciona con pena de prisión y multa, a la persona que defraude a otro mediante la utilización de una computadora o red informática.

Alemania.

Este país sancionó en 1986 la Ley contra la Criminalidad Económica, que contempla los siguientes delitos:
- Espionaje de datos.
- Estafa informática.
- Alteración de datos.
- Sabotaje informático.

Austria.

La Ley de reforma del Código Penal, sancionada el 22DIC87, en el artículo 148, sanciona a aquellos que con dolo causen un perjuicio patrimonial a un tercero influyendo en el resultado de una elaboración de datos automática a través de la confección del programa, por la introducción, cancelación o alteración de datos o por actuar sobre el curso del procesamiento de datos. Además contempla sanciones para quienes comenten este hecho utilizando su profesión de especialistas en sistemas.

Gran Bretaña.

Debido a un caso de hacking en 1991, comenzó a regir en este país la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informáticos). Mediante esta ley el intento, exitoso o no, de alterar datos informáticos es penado con hasta cinco años de prisión o multas.

Esta ley tiene un apartado que específica la modificación de datos sin autorización. Los virus están incluidos en esa categoría.

El liberar un virus tiene penas desde un mes a cinco años, dependiendo del daño que causen.

Holanda.

El 1º de Marzo de 1993 entró en vigencia la Ley de Delitos Informáticos, en la cual se penaliza el hacking, el preacking (utilización de servicios de telecomunicaciones evitando el pago total o parcial de dicho servicio), la ingeniería social (arte de convencer a la gente de entregar información que en circunstancias normales no entregaría), y la distribución de virus.

La distribución de virus está penada de distinta forma si se escaparon por error o si fueron liberados para causar daño.

Si se demuestra que el virus se escapó por error, la pena no superará el mes de prisión; pero, si se comprueba que fueron liberados con la intención de causar daño, la pena puede llegar hasta los cuatro años de prisión.

Francia.

En enero de 1988, este país dictó la Ley relativa al fraude informático, la cual prevé penas de dos meses a dos años de prisión y multas de diez mil a cien mil francos por la intromisión fraudulenta que suprima o modifique datos.

Asimismo, esta ley establece en su artículo 462-3 una conducta intencional y a sabiendas de estar vulnerando los derechos de terceros que haya impedido o alterado el funcionamiento de un sistema de procesamiento automatizado de datos. Por su parte el artículo 462-4 también incluye en su tipo penal una conducta intencional y a sabiendas de estar vulnerando los derechos de terceros, en forma directa o indirecta, haya introducido datos en un sistema de procesamiento automatizado o haya suprimido o modificado los datos que éste contiene, o sus modos de procesamiento o de transmisión.

También la legislación francesa establece un tipo doloso y pena el mero acceso, agravando la pena cuando resultare la supresión o modificación de datos contenidos en el sistema, o bien en la alteración del funcionamiento del sistema (sabotaje).

Por último, esta ley en su artículo 462-2, sanciona tanto el acceso al sistema como al que se mantenga en él y aumenta la pena correspondiente si de ese acceso resulta la supresión o modificación de los datos contenidos en el sistema o resulta la alteración del funcionamiento del sistema.

España.

En el Nuevo Código Penal de España, el art. 263 establece que el que causare daños en propiedad ajena. En tanto, el artículo 264-2) establece que se aplicará la pena de prisión de uno a tres años y multa... a quien por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.

El nuevo Código Penal de España sanciona en forma detallada esta categoría delictual (Violación de secretos/Espionaje/Divulgación), aplicando pena de prisión y multa, agravándolas cuando existe una intensión dolosa y cuando el hecho es cometido por parte funcionarios públicos se penaliza con inhabilitación.

En materia de estafas electrónicas, el nuevo Código Penal de España, en su artículo 248, solo tipifica las estafas con ánimo de lucro valiéndose de alguna manipulación informática, sin detallar las penas a aplicar en el caso de la comisión del delito.

Chile.

Chile fue el primer país latinoamericano en sancionar una Ley contra delitos informáticos, la cual entró en vigencia el 7 de junio de 1993.

Según esta ley, la destrucción o inutilización de los de los datos contenidos dentro de una computadora es castigada con penas desde un año y medio a cinco años de prisión. Asimismo, dentro de esas consideraciones se encuentran los virus.

Esta ley prevé en el Art. 1º, el tipo legal vigente de una conducta maliciosa tendiente a la destrucción o inutilización de un sistema de tratamiento de información o de sus partes componentes o que dicha conducta impida, obstaculice o modifique su funcionamiento. En tanto, el Art. 3º tipifica la conducta maliciosa que altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información.

4. CONCLUSIONES.

Para concluir con esta aproximación a un tema de gran interés y de preocupación, se puede señalar que dado el carácter transnacional de los delitos cometidos mediante el uso de las computadoras, es conveniente establecer tratados de extradición o acuerdos de ayuda mutua entre los países, que permitan fijar mecanismos sincronizados para la puesta en vigor de instrumentos de cooperación internacional para contrarrestar eficazmente la incidencia de la criminalidad informática.

Asimismo, la problemática jurídica de los sistemas informáticos debe considerar la tecnología de la información en su conjunto (chips, inteligencia artificial, nanotecnología, redes, etc.), evitando que la norma jurídica quede desfasada del contexto en el cual se debe aplicar.

Por otro lado, se observa el gran potencial de la actividad informática como medio de investigación, especialmente debido a la ausencia de elementos probatorios que permitan la detección de los ilícitos que se cometan mediante el uso de los ordenadores.

Finalmente, debe destacarse el papel del Estado, que aparece como el principal e indelegable regulador de la actividad de control del flujo informativo a través de las redes informáticas.

Lic. Marcelo Manson
manson@fibertel.com.ar